In een groot deel van de ICT aanbestedingen wordt er direct of indirect verwezen naar producten en merken van specifieke leveranciers. Mag dat zomaar? In een reeks van 6 blogs zal ik die vraag vanuit verschillende perspectieven gaan beantwoorden.
Verwerving licenties via raamovereenkomsten
Sommige overheidsopdrachten hebben een terugkerend karakter waarbij ze met enige regelmaat en met onderling vergelijkbare voorwaarden gegund worden. Het is daarom voor aanbestedende diensten mogelijk om in plaats van het aanbesteden van een overheidsopdracht te kiezen voor het aanbesteden van een zogenaamde raamovereenkomst. Bij een opdrachtverlening via een raamovereenkomst is er in feite sprake van een opdrachtverlening in twee stappen. De aanbestedingswet geeft de volgende omschrijving:
Een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten (…)en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten vast te leggen.
De raamovereenkomst bevat met andere woorden de afspraken en voorwaarden voor toekomstige mogelijk te verlenen individuele opdrachten. Dat is de eerste stap van de opdrachtverlening. De tweede stap doet zich voor door op die raamovereenkomst gebaseerde overheidsopdrachten te gunnen. Daarbij is dan sprake van een concrete opdrachtverstrekking.
Voor een aanbestedende dienst geldt dat zij een raamovereenkomst niet oneigenlijk mag gebruiken en bovendien niet op een wijze waardoor de mededinging verhinderd, beperkt of vervalst wordt. De beperkte mogelijkheden om aan de hand van een merknaam te vragen om bepaalde softwarelicenties zijn gelet op dit uitgangspunt onverkort van toepassing bij het aanbesteden van een raamovereenkomst. Wanneer het behoudens de wettelijke uitzonderingen niet toegestaan is om in een aanbestedingsprocedure te vragen om levering van een specifiek product van een specifieke leverancier, dan is het niet logisch dat het eisen van het gewenste merk plotseling wel is toegestaan voorafgaand aan de gunning van een raamovereenkomst. Dit houdt in dat het aanbesteden van een raamovereenkomst voor enkel en alleen de inkoop van een licentie op product X, waardoor alleen een distributeur of reseller van product X kan inschrijven, zich slecht verhoudt tot (de beginselen van) het aanbestedingsrecht. Nadelen van deze methodiek zijn dus dat de marktwerking beperkt wordt , en dat de maximum looptijd van de raamovereenkomst en van de licenties in beginsel slechts vier jaar is.
Desondanks komt de raamovereenkomst met softwareresellers in de praktijk vaak voor omdat men op een pragmatische wijze softwarelicenties voor zogeheten “standaard software” wil kunnen inkopen. Bovendien gebruikt ook de Europese commissie met enige regelmaat deze methode om licenties te kunnen inkopen, hoewel ook gezegd kan worden dat de commissie regelmatig zelf ook op de vingers wordt getikt vanwege de niet correcte naleving van het aanbestedingsrecht . Het Europese Hof van Justitie heeft zich over een dergelijk gebruik van raamovereenkomsten echter nog niet expliciet uitgesproken.
