Ook 2017 kenmerkte zich weer door een veelvoud aan inkoopbesluiten, waarbij innovatieve nieuwe leveranciers om redenen van vendor lock-in bewust door overheden buiten de deur werden gehouden.
Massaal maakten overheidsinkopers in 2017 weer op onjuiste wijze gebruik van een uitzonderingsclausule in de aanbestedingswet, waardoor zij rechtstreeks kunnen gunnen aan hun voorkeursleverancier. Ze zijn er nog trots op ook, omdat ze vinden dat ze daardoor vooral doelmatig inkopen. Dat het aanbestedingsrecht vooral bedoeld is om een eerlijke kans te geven aan alle leveranciers, lijkt daarmee op de achtergrond te geraken.
Laat ik eerst de uitzonderingsclausule nader toelichten: De inkopers maken gebruik van een procedure van gunning via onderhandeling zonder bekendmaking van de aankondiging van een opdracht op grond van artikel 2.32 Aanbestedingswet. Deze procedure mag worden toegepast indien de opdracht slechts aan één bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd vanwege technische redenen.
Geen alternatief of substituut
Het is echter pas toegestaan om een beroep te doen op deze uitzonderingsgrond indien een ICT-opdracht of een softwareproduct niet alleen vanwege een technische reden alleen geleverd kan worden door één specifieke leverancier, maar er bovendien geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Volgens het Europese Hof van Justitie kan aan dit vereiste alleen worden voldaan indien het gaat om producten waarvoor er op de markt geen enkele concurrentie bestaat. (HvJ EG 3 mei 1994, nr. C-328/92). De verplichting om aan te tonen dat er sprake is van een omstandigheid waardoor gebruik van deze uitzondering wordt gerechtvaardigd, wordt in de jurisprudentie neergelegd bij de aanbestedende dienst. Het enkele argument dat het zou gaan om een uitbreiding of aanpassingen van reeds in gebruik zijnde producten, is in de jurisprudentie een onvoldoende onderbouwing gebleken om een beroep op de uitzondering toe te staan. Het geleverde bewijs, bijvoorbeeld een uitvoerig marktonderzoek naar (de afwezigheid van) mogelijke alternatieven, kan in een inbreukprocedure aan een kritische beoordeling worden onderworpen.
De Europese aanbestedingsrichtlijn geeft bovendien aan dat de uitzondering alleen geldt wanneer het ontbreken van de mededinging niet het resultaat is van een kunstmatige vernauwing van de parameters van de aanbesteding.
Gunningsbeslissingen
De meeste inkoopbesluiten lijken echter niet te kunnen voldoen aan deze strenge eisen. Ik citeer uit een aantal gunningsbeslissingen van het afgelopen jaar:
‘De gemeente Amstelveen: Aanschaf nieuwe licentievorm Oracle achter Centric applicaties. De werken, leveringen of diensten kunnen om de volgende reden alleen door een bepaalde ondernemer worden verricht: geen mededinging om technische redenen. Gemeente is Centric gemeente en gebonden aan deze leverancier met zijn software/applicaties.’
Amstelveen beroept zich op de afhankelijkheid die zij heeft ten opzichte van haar leverancier. Het is echter een feit van algemene bekendheid dat er op de gemeentemarkt nog minstens een andere concurrent actief is. Amstelveen voldoet hiermee dus niet aan het vereiste dat er geen redelijk alternatief bestaat.
De gemeente Apeldoorn brengt op haar beurt iets meer argumenten naar voren:
‘Bij gemeente Apeldoorn bestaat de behoefte om het werken met het huidige GIS-systeem te continueren. De overeenkomst voor gebruik en onderhoud met Esri Nederland B.V. m.b.t. het ArcGIS-platform is voor een periode van 3 jaren verlengd. Indien er gewerkt moet worden met een alternatief systeem (voor zover een vergelijkbaar systeem aanwezig zou zijn) zou er een compleet nieuwe GIS-omgeving moeten worden gebouwd, waaraan substantiële extra kosten verbonden zijn en er daarnaast sprake zou zijn van substantiële desinvesteringen. Daarnaast doen zich bij een eventueel alternatief systeem bij gebruik en onderhoud van de apparatuur met inbegrip van de software, onevenredige technische moeilijkheden voor.’
Het argument is hier dat er extra kosten zouden zijn verbonden aan de bouw van een nieuwe GIS omgeving. Dit zou een desinvestering van de oude omgeving met zich mee brengen. Die omschakelkosten en de zogeheten sunk costs zijn geen geldige redenen om niet te hoeven aanbesteden. Ook zouden zich, volgens de gemeente, onevenredige technische moeilijkheden voor gaan doen bij een eventueel alternatief. Of dat daadwerkelijk het geval zal zijn lijkt ten tijde van het inkoopbesluit niet te zijn aangetoond, maar wel noemt de gemeente dat zich dit voor kan doen bij een alternatief systeem. Indien er echter alternatieve systemen zijn, voldoet Apeldoorn niet aan het vereiste van de uitzonderingsclausule dat er geen concurrentie bestaat.
Nog meer argumenten komen we tegen bij de gemeente Oosterhout die het afgelopen jaar haar contracten met meerdere leveranciers, waaronder Microsoft en KPN Lokale Overheid, met een beroep op de uitzonderingsclausule als volgt wist te verlengen:
‘Om technische redenen is de dienst door één specifieke inschrijver uit te voeren. Een verandering van leverancier zou met zich meebrengen dat een andere techniek moet worden geïmplementeerd, die niet compatibel is met de reeds gebruikte technieken en/of waarvan de implementatie tot grote technische moeilijkheden bij het gebruik of onderhoud zou leiden (onder andere specifieke interoperabiliteitseisen). In het onderzoek naar de gekozen procedure is – gezien de grote diversiteit aan bedrijfsprocessen die door de verworven functies worden ondersteund – meegewogen dat een keuze voor een andere leverancier een dusdanig transitierisico met zich meebrengt dat dit de bedrijfszekerheid van de dienstverlening van de gemeente Oosterhout in gevaar brengt. Alsook is meegewogen dat de omvang van een dergelijke transitie en de inzet van middelen om een dergelijke transitie te realiseren niet in verhouding staan ten opzichte van de omvang van de overeenkomst. Derhalve wordt dit als niet-doelmatig gekenmerkt.’
Er wordt gegooid met termen als bedrijfszekerheid die uiteraard niet in gevaar mag komen en men denkt klaarblijkelijk dat de transitiekosten in verhouding moeten staan tot de omvang van de overeenkomst. Desondanks dient ook hier enkel en vooral te worden gekeken naar de vraag of er redelijke alternatieven voorhanden zijn.
Het is natuurlijk makkelijk voor mij om vanaf de zijlijn te roepen dat het anders moet, en dat deze organisaties zich niet hadden moeten laten leiden door de vendor lock-in. Door echter sowieso niet aan te besteden, houden deze overheidsorganisaties de vaak bestaande vendor lock-in juist in stand en krijgen ze door het gebrek aan concurrentiestelling niet de beste kwaliteit voor de laagste prijs. Bovendien is de afhankelijkheid van één leverancier ook uit het oogpunt van innovatie en security onwenselijk. Het is voor mij het zoveelste bewijs dat, tien jaar na de start van het actieplan Nederland Open in Verbinding, de overheid nog steeds niet in staat is om leveranciersonafhankelijkheid na te streven.
(Tevens gepubliceerd op ibestuur.nl 22 februari 2018)
