In een groot deel van de ICT aanbestedingen wordt er direct of indirect verwezen naar producten en merken van specifieke leveranciers. Mag dat zomaar? In een reeks van 6 blogs zal ik die vraag vanuit verschillende perspectieven gaan beantwoorden.
Unix-arrest en de Aanbestedingswet
In Art. 2.76 lid 5 van de Aanbestedingswet is opgenomen dat er geen melding of verwijzing mag worden gedaan naar een bepaald fabricaat, een herkomst, een werkwijze, een merk, octrooi of type waardoor er een voordeel kan ontstaan voor bepaalde leveranciers of producten terwijl andere daardoor worden uitgesloten. Dit is slechts bij wijze van uitzondering op deze hoofdregel toegestaan indien een begrijpelijke beschrijving van de opdracht in prestatie-eisen en functionele eisen niet mogelijk is. In dat geval dient men gebruik te maken van de toevoeging ‘of gelijkwaardig’. Dat laatste vereiste vloeit voort uit het Unix-arrest. (HvJ EG, 24 januari 1995, nr C-359/93)
In die zaak werd Nederland verweten in een aanbestedingsdocument te hebben verwezen naar het besturingssysteem Unix zonder daarbij aan te geven dat ook daarmee overeenstemmende producten zijn toegestaan om aan te bieden. De kern van het arrest is dat bij de technische specificatie die naar een product of systeem van een bepaald merk verwijst de woorden ‘of daarmee overeenstemmend’ moet worden gebruikt waarmee wordt voorkomen dat marktdeelnemers die gelijksoortige producten of systemen aanbieden worden uitgesloten van deelname.
Onder gelijkwaardig dient daarbij dus niet te worden verstaan ‘hetzelfde’ of ‘gelijk’. (Rb Utrecht, 11 februari 2009, LJN: BH2482). In het Vestergaard arrest uit 2001 herhaalt het Europese Hof van Justitie de eerdere argumentatie uit het Unix-arrest en geeft daarbij bovendien aan dat dit op grond van de verdragsbeginselen ook van toepassing is bij verwervingen onder de Europese aanbestedingsdrempel.( HvJ EG 3 december 2001, nr. C-59/00.)
De magische zinsnede
Ondanks het feit dat het gebruik van merknamen in een aanbesteding slechts bij uitzondering is toegestaan, lijkt dat gebruik binnen ICT-aanbestedingen een gangbare praktijk te zijn. Er is in de Nederlandse praktijk bovendien sprake van de onjuiste gedachte dat een verwijzing naar een bepaald merk zonder meer is toegestaan onder vermelding van ‘of gelijkwaardig’. Het enkele feit dat er gebruik wordt gemaakt van deze magische zinsnede, geeft echter geen rechtvaardiging voor het gebruik van de merknamen.
De Europese Commissie schrijft in een persbericht van 4 april 2006 (IP/06/443) het volgende over een situatie waarin specifieke computer hardware van Intel gevraagd werd:
The Commission has received information about twenty-five invitations to tender issued by public authorities at all levels of the administration (central, regional, local and independent bodies) procuring a variety of computer equipment such as PCs, laptops, and servers. These must contain specific types of Intel-branded microprocessors, or “Intel or equivalent” microprocessors, or microprocessors with a minimum clock-rate. The Commission considers that these technical specifications may be discriminatory and inconsistent with Directive 93/36/EEC (now amended and consolidated by Directive 2004/18/EC). Under the EU public procurement rules, contracting authorities may refer to a brand name to describe a product only when there are no other possible descriptions that are both sufficiently precise and intelligible to potential tenderers.
De Commissie bevestigt hier dat zij het noemen van merken als een laatste mogelijkheid ziet waar slechts gebruik van mag worden gemaakt indien andere mogelijke beschrijvingen onvoldoende precies en onvoldoende begrijpelijk zijn voor mogelijke geïnteresseerden.
Gebruik van de toevoeging ‘of gelijkaardig’ heeft overigens wel tot consequentie dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de offertes de gelijkwaardigheid daadwerkelijk moet controleren en ook moet beargumenteren waarom een aangeboden alternatief niet gelijkwaardig is.
