In een groot deel van de ICT aanbestedingen wordt er direct of indirect verwezen naar producten en merken van specifieke leveranciers. Mag dat zomaar? In een reeks van 6 blogs zal ik die vraag vanuit verschillende perspectieven gaan beantwoorden.
De verwerving van licenties
In de praktijk komt het regelmatig voor dat er softwarelicenties van specifieke leveranciers worden verworven. Daarbij kunnen twee situaties onderscheiden worden. In het ene geval heeft de aanbestedende dienst nog geen enkel product in gebruik waarvoor zij de licenties wenst te verwerven. In het andere geval zijn er in een eerder stadium al licenties verworven voor bepaalde software waarbij zich echter de situatie voordoet dat er additionele licenties verworven moeten worden. Dit blog beschrijft de eerste situatie.
Omdat het slechts in bijzondere omstandigheden mogelijk is om een merk te noemen, lijkt het volgen van een procedure van gunning via onderhandeling zonder bekendmaking van de aankondiging van een opdracht op grond van artikel 2.32 Aanbestedingswet een aantrekkelijk alternatief. Deze procedure mag worden toegepast indien de opdracht slechts aan één bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd vanwege technische of artistieke redenen of redenen van bescherming van zogeheten uitsluitende rechten.
Zowel de ‘technische redenen’ alsook de ‘redenen van bescherming van uitsluitende rechten’ kunnen worden aangegrepen als argument om producten of diensten van een specifieke ICT-leverancier af te nemen. In de wet zijn deze beide begrippen echter niet toegelicht of gedefinieerd. De bepaling correspondeert met art. 32 van de Europese aanbestedingsrichtlijn waarin over het toepassen van deze procedure het volgende is opgenomen:
indien de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht, om een van de volgende redenen:
i) de aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie;
ii) mededinging ontbreekt om technische redenen;
iii) uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele- eigendomsrechten, moeten worden beschermd.
De in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen gelden alleen als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht;
Zoals hierboven blijkt moet onder de term uitsluitende rechten in ieder geval worden verstaan de exclusieve rechten op grond van het intellectueel eigendomsrecht, zoals het auteursrecht en het octrooirecht. Ten aanzien van technische redenen geeft de Richtlijn geen verduidelijking ten opzichte van de Aanbestedingswet. Het is toegestaan om een beroep te doen op de uitzonderingsgrond indien een ICT-opdracht of een softwareproduct op grond van een intellectueel eigendomsrecht of vanwege een technische reden alleen geleverd kan worden door één specifieke leverancier en er bovendien geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Volgens het Europese Hof van Justitie kan aan dit vereiste alleen worden voldaan indien het gaat om producten waarvoor er op de markt geen enkele concurrentie bestaat. (HvJ EG 3 mei 1994, nr. C-328/92)
Het bij een bepaalde leverancier verwerven van softwarelicenties met een beroep op deze uitzondering lijkt daarom slechts mogelijk te zijn in zeer uitzonderlijke omstandigheden. De Europese aanbestedingsrichtlijn codificeert de uitspraak van het Hof van Justitie door aan te geven dat de uitzondering alleen geldt wanneer er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Bovendien mag het ontbreken van de mededinging niet het resultaat zijn van een kunstmatige vernauwing van de parameters van de aanbesteding.
Zodra de aanbestedende dienst meer dan één aanbieder uitnodigt tot de onderhandelingen dan is daarmee ook de niet-toepasselijkheid van de uitzondering gegeven. In dat geval is er immers potentieel sprake van meerdere alternatieven. Zie ondermeer de volgende zaken bij het HvJ EG C-337/98; C-328/92; C-57/94; C-385/02; C-394/02; C-20/01; C-28/01.
Uitzonderingsgrond in een openbare procedure
Het beroep op de uitzonderingsgrond wordt in de praktijk ook nog wel eens gebruikt bij een openbare of een niet-openbare procedure als rechtvaardiging voor de vraag om specifieke licenties. Een kenmerk van die procedures is nu juist dat er meerdere aanbieders worden uitgenodigd. De rechtvaardiging kan bovendien alleen gebruikt worden voor het volgen van een procedure van gunning via onderhandeling zonder bekendmaking van de aankondiging van een opdracht.
De verplichting om aan te tonen dat er sprake is van een omstandigheid waardoor gebruik van deze uitzondering wordt gerechtvaardigd, wordt in de jurisprudentie neergelegd bij de aanbestedende dienst, of in het geval van een inbreukprocedure bij de lidstaat. Het enkele argument dat het zou gaan om een uitbreiding van bestaande producten, is in de jurisprudentie een onvoldoende onderbouwing gebleken om een beroep op de uitzondering toe te staan. Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam (vzr) 3 augustus 2006, TA 2006/84. Het geleverde bewijs, bijvoorbeeld een uitvoerig marktonderzoek naar mogelijke alternatieven, kan in een inbreukprocedure aan een kritische beoordeling worden onderworpen.
