In een groot deel van de ICT aanbestedingen wordt er direct of indirect verwezen naar producten en merken van specifieke leveranciers. Mag dat zomaar? In een reeks van 6 blogs zal ik die vraag vanuit verschillende perspectieven gaan beantwoorden.
Beschrijving huidige architectuur en gewenste koppelingen
“De aanbestedende dienst maakt gebruik van Microsoft Sharepoint en wenst voor haar medewerkers een daarmee samenwerkend officepakket te verwerven”. In veel gevallen worden verwijzingen naar merken of producten op deze wijze gebruikt om de huidige architectuur te beschrijven en aan te geven met welke producten de nieuwe oplossing moet integreren dan wel samenwerken. Een vanuit de uitvoeringspraktijk begrijpelijke handelwijze waarvan soms gedacht wordt dat dit strijdig zou zijn met de aanbestedingswet. De aanbestedingswet staat het gebruik van merknamen immers alleen toe wanneer het in alle redelijkheid niet mogelijk is om het product te beschrijven in termen van specificaties of functionaliteiten. Voor software zou het echter altijd goed mogelijk zijn om de gewenste oplossing functioneel te beschrijven in plaats van gebruik te maken van merknamen. Ook een eis als ‘compatibiliteit met software X van leverancier Y’ is volgens sommigen onwenselijk. Het zou de koper voor onbepaalde tijd in technische zin opsluiten in de oplossing van een bepaalde leverancier die daardoor zijn kansen op een hernieuwd winnen dan wel uitbreiden van het bestaande contract kan vergroten ten opzichte van anderen. Dat zou strijdig zijn met het uitgangspunt van het Europees aanbestedingsrecht dat aankopen geen beperkingen mogen opleveren voor een organisatie na afloop van de oorspronkelijk geplande looptijd van de opdracht.
Bovenstaande stellingen zijn mijn inziens niet onverkort houdbaar. Het enkele gebruik van een merknaam om daarmee de bestaande architectuur te beschrijven of de gewenste koppelingen aan te duiden, is mijn inziens nog niet voldoende om ook te kunnen concluderen dat er daarmee een specifieke voorkeur is voor het in gebruik zijnde merk of zijn leverancier. Dat zal uit andere omstandigheden moeten blijken. Daar is bijvoorbeeld sprake van op het moment dat de voor de compatibiliteit vereiste technische specificaties niet publiekelijk beschikbaar en zonder kosten bruikbaar zijn.( GvEA EG 12 maart 2008, nr. T-345/03). Compatibiliteitsvereisten zouden daarom bij voorkeur alleen mogen verwijzen naar open standaarden. Bovendien zou een ongelijke toegang tot (gesloten) specificaties door de aanbestedende dienst opgeheven kunnen worden doordat zij dienaangaande doeltreffende maatregelen treft. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank in Den Haag dat de verplichting aan inschrijvers om de aangeboden producten tijdens een pilot gebruik te laten maken van een specifieke softwaredriver van een bepaald fabricaat strijdig is met het gelijkheidsbeginsel, tenzij de aanbestedende dienst de benadeling kon opheffen door bijvoorbeeld meer tijd te geven voor de ontwikkeling van de driver en bovendien voor deze ontwikkeling een onkostenvergoeding aan te bieden. RB Den Haag, 5 januari 2007, LJN BA0340. De leverancier van de softwaredriver was in deze zaak bovendien ook een van de mededingers zodat de afhankelijkheid van deze leverancier een achterstand opleverde die opgeheven had moeten worden.
En het noemen van merken bij de beschrijving van de huidige architectuur? In de ICT-sector lijkt het soms onmogelijk om de bestaande architectuur te beschrijven zonder merknamen te noemen. Zolang dat echter geen ongerechtvaardigde beperkingen oplevert voor het nieuw te verwerven product of dienst lijkt het niet nodig om daar al te krampachtig mee om te gaan.
