Bij inkoop en aanbestedingstrajecten is het vaak gebruikelijk om van tevoren een conceptcontract en/of inkoopvoorwaarden beschikbaar te stellen, en daarover van de inschrijvers een onvoorwaardelijke aanvaarding te vragen. De voorwaarden uit het contract maken daarmee deel uit van de bestekvoorwaarden. In de praktijk zie je dan dat een onvoorwaardelijke acceptatie wordt geëist waarmee de voorwaarden gehanteerd worden als een knock-outcriterium.
Inschrijvers weten dat het stellen van een voorbehoud ten aanzien van sommige bepalingen zou kunnen resulteren in de ongeldigheid van een inschrijving, en dus zullen ze vaak tegen beter weten in akkoord gaan. Je ziet vervolgens ook wel eens dat een inschrijver na gunning alsnog met wijzigingsvoorstellen komt om de voorwaarden in voor hem gunstige zin aan te passen. Indien het echter gaat om voor de opdracht essentiële voorwaarden, zou een dergelijke aanpassing strijd opleveren met het aanbestedingsrecht.
Algemene inkoopvoorwaarden zijn aanbestedingsrechtelijk essentieel indien deze bepalingen bevatten die, indien zij van tevoren in de aankondiging van de opdracht of in het bestek zouden hebben gestaan, de inschrijvers in staat zouden hebben gesteld een aanzienlijk andere offerte in te dienen. Het gaat met andere woorden om de vraag of de aanbestedende dienst de specificaties achteraf zodanig wijzigt dat de kring van potentiële aanbieders veranderd. Ik zal dit illustreren met een voorbeeld:
Een gemeente wil graag computers inkopen, en vermeld in haar inkoopvoorwaarden dat de leverancier een aansprakelijkheidsverzekering dient te hebben met een dekking van € 1.000.000,=. Er zijn drie in de opdracht geïnteresseerde leveranciers van computers. Leveranciers A en B met een dekking van € 1.000.000,= en leverancier C die bij zijn verzekeringsmaatschappij een dekking heeft afgesloten voor € 750.000,=. Deze besluit daarom om niet in te schrijven. Na gunning aan leverancier A blijkt dat de dekking van € 1.000.000,= volgens de verzekeraar van leverancier A alleen geldig is indien er gecontracteerd is onder de algemene voorwaarden van de leverancier. Leverancier A stelt daarom voor aan de gemeente om de inkoopvoorwaarden van de gemeente te blijven gebruiken, maar de aansprakelijkheid alsnog te beperken tot € 750.000,= Een dergelijke wijziging heeft echter tot gevolg dat de kring van potentiële aanbieders een andere is geworden: leverancier C had in dat geval misschien wel ingeschreven op de aanbesteding.
Ook het aanpassen van de essentiële voorwaarden voorafgaand aan de gunning, bijvoorbeeld door middel van een nota van inlichtingen, is volgens het Europese hof van Justitie (C-368/10) niet toegestaan omdat potentiële inschrijvers hun beslissing om wel of niet in te gaan schrijven baseren op het bestek, en niet pas later op de nota van inlichtingen. De nota van inlichtingen kan hooguit gebruikt worden om inlichtingen te verstrekken en verduidelijkingen aan te brengen.
Ook wil het nog wel eens voorkomen dat een inschrijver na de gunning een opdrachtbevestiging verstuurd, waarop vervolgens vermeld staat dat op alle leveringen hun eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Een dergelijke handeling mag de inschrijver echter niet baten: de definitieve gunning van de opdracht heeft al een overeenkomst van opdracht doen ontstaan, conform de bestekvoorwaarden en behoudens de bij de inschrijving al vermelde afwijkingen of voorbehouden.
Aangezien de overeenkomst dus al is gesloten, kan het enkele verwijzen of meesturen van andere algemene voorwaarden niet beschouwd worden als een concreet wijzigingsvoorstel. Wat daarentegen wel kan gebeuren is dat de leveringsvoorwaarden van een inschrijver van betekenis kunnen zijn voor onderwerpen die niet in de bestekvoorwaarden zijn geregeld. De leveringsvoorwaarden van de inschrijver krijgen dan een aanvullende werking.
Soms komt het ook voor dat de aanbestedende dienst afwijkingen toestaat op het conceptcontract of de inkoopvoorwaarden. Dat komt bijvoorbeeld voor in een aanbesteding waar het indienen van verschillende varianten op een aanbieding is toegestaan. De inschrijver dient dan suggesties te kunnen doen ten aanzien van de bij de variant passende voorwaarden. Een aanbestedende dienst dient echter wel van tevoren te vermelden welke objectieve en niet discriminerende criteria zij zal gaan gebruiken om de variant te beoordelen.
Niet noodzakelijk is het dat aan de criteria alvast een relatief gewicht is toegekend, maar wel dient de aanbestedende dienst inzicht te verschaffen in de wijze waarop de selectie plaats zal vinden. Datzelfde geldt voor de weinig voorkomende situatie waarbij vooraf geen enkel contract is opgelegd, maar dat er pas na gunning op basis van het bestek en de offerte een contract wordt opgesteld. In de praktijk zie je dan dat er in het bestek al wel een voorstel is opgenomen dat door de inschrijver gebruikt dient te worden als uitgangspunt voor zijn offerte.
Helemaal geen suggesties voor wijzigingen accepteren is ook niet mogelijk: voorschrift 3.9 b uit de Gids Proportionaliteit schrijft namelijk voor dat de aanbestedende dienst tijdens de aanbestedingsprocedure de kans moet bieden aan potentiële inschrijvers om suggesties te doen voor aanpassingen aan de Overeenkomst of om af te wijken van de inkoopvoorwaarden. Het opleggen van een contract zonder enige mogelijkheid voor de inschrijver om suggesties voor wijzigingen te kunnen doen wordt daarmee bestempeld als disproportioneel.
Dit brengt mij tot de vraag of er niet op een andere wijze kan worden omgegaan met inkoopvoorwaarden. Als het gaat om ICT-projecten weten we toch al lang dat een “one size fits all” benadering niet werkbaar is? Risico’s verschillen per project, acceptatie en garantietermijnen zijn verschillend, en ook de wijze waarop met het intellectueel eigendom wordt omgegaan is iets wat per project anders dient te worden overeengekomen.
Het vervelende is dat het binnen het aanbestedingsrecht in de meeste procedures niet is toegestaan om achteraf over dit soort kwesties te onderhandelen. Dat laat echter onverlet dat het wel is toegestaan om van tevoren de bandbreedte aan te geven. Afhankelijk van de omvang van het project en het risicoprofiel zou je als aanbestedende dienst kunnen aangeven richting potentiële inschrijvers welke ruimte er is om tot overeenstemming te komen.
Zo zou een aanbestedende dienst van te voren kunnen beoordelen welke risico’s zij loopt bij een aanbesteding, en wat er gebruikelijk en verzekeraar is in de betreffende branche. Op basis van die informatie kan er met betrekking tot het discussiepunt van de aansprakelijkheid gevarieerd worden in soort, hoogte en duur. Het is voor een aanbestedende dienst overigens niet toegestaan een aansprakelijkheid te verlangen van de inschrijver die op geen enkele manier gelimiteerd is.
Vanuit dit oogpunt is het naar mijn mening ook verdedigbaar dat aanbestedende diensten op hun beurt nooit akkoord hoeven te gaan met een door ICT leveranciers vaak gewenste volledige uitsluiting van aansprakelijkheid. Bij modulair vormgegeven inkoopvoorwaarden zou de aanbestedende dienst bijvoorbeeld kunnen aangeven dat de bandbreedte qua hoogte varieert tussen € 500.000 en € 1.000.000. Aan die bedragen zouden vervolgens kortere of langere aansprakelijkheidstermijnen gekoppeld kunnen worden. Ook zou het mogelijk zijn om aan de bedragen een weging toe te kennen waarmee de aanbestedende dienst kan duidelijk maken welke hoogte op grond van het risicoprofiel haar voorkeur heeft.
Een vergelijkbare systematiek is toe te passen op het gebied van het intellectueel eigendom. Ook daar kan de aanbestedende dienst van tevoren aangeven hoe belangrijk het voor haar is om de rechten te verkrijgen op de te leveren ICT producten, en dient dat afgewogen te worden tegen de van die rechten afhankelijke bedrijfsvoering van de inschrijvers.
De bandbreedte varieert in dit geval tussen een volledige overdracht van rechten en het tijdelijk verkrijgen van een gebruiksrecht op het product. Ook hier kan gevarieerd worden in soort, omvang en duur. Zo zijn er vele tussenvormen mogelijk zoals een gedeeld auteursrecht, levering onder een open source-licentie, of terug levering van een exclusief gebruiksrecht na overdracht.
Naast aansprakelijkheid en intellectueel eigendomsrecht zou een modulaire opbouw van voorwaarden ook toegepast kunnen worden bij het bepalen van de acceptatie procedure, de garantie termijn, de exit procedure en de betalingsvoorwaarden. Steeds moet daarbij doorslaggevend zijn dat er keuzeruimte is voor de inschrijvers: zij moeten kunnen inschrijven onder de voorwaarden die voor hen draagbaar en uitvoerbaar zijn.
Dat vergt van inkoopadviseurs dat zij van tevoren en in samenspraak met hun opdrachtgever en met juristen de bandbreedte van de voorwaarden bepalen en deze inkoopvoorwaarden binnen die bandbreedte modulair gaan vormgeven. Na gunning word er vervolgens gezamenlijk met de winnende inschrijver op basis van de in de offerte gemaakte keuzes een overeenkomst met voor die opdracht specifieke voorwaarden opgesteld.
